週五國土安全部在聯邦公報上釋出了正式的H-1B抽籤篩選新規。這個新規預計將在今年的3月9號正式生效。今天我們就來聊聊這個新規吧。
新規改變了什麼呢
按照新規之前的規定，移民局是採取隨機抽籤的方式。先將所有參加抽籤的申請人放在一起抽65,000個名額，再從剩下的人當中挑出美國碩士以上學歷的申請人，參加2萬個名額的抽籤。這樣的好處是，不管你的職位是什麼，學歷多高，薪水多高，或是在哪邊工作，每個人都有機會抽到籤。以2020年為例，總共有27萬H-1B申請人註冊登記抽籤。第一次抽籤移民局抽出了大約10萬申請人。之後發現最後遞交申請人的並沒有預期的多，就在八月份的時候舉行第二次抽籤抽出18,315申請人。去年抽中的機率接近45%。
過去的紀錄顯示，雖然法律規定每年只有85,000個H-1B名額，但移民局會抽出大約10萬個名額，以避免有些申請案件被拒絕後名額被浪費掉。另外，被抽中的申請人中，最多的是Level 2 wage (大約五成)，再來是Level 1 wage (大約三成)及Level 3 (大約一成)，最後才是Level 4 (大約一成)。在移民法規中，H-1B勞工從事的工作職位薪水被分為四個等級: Level 1 (Entry入門)、Level 2 (qualified 適格) 、Level 3 (experienced有經驗的) 、Level 4 (fully competent完全夠資格)。Level 1 級距的薪水最低而Level 4最高。
新規實施後，對於有名額限制的H-1B申請(H-1B Cap)，移民局將會根據僱主給予H-1B申請人的薪水屬於哪一個級距來安排抽籤順序。H-1B名額會優先分配給薪水級距最高的申請人。如果同一個級距裡面有太多人要申請抽籤，但所剩名額又不夠的時候，此時就靠抽籤來解決。國土安全部估計，Level 3及Level 4的申請人因為申請人數較少，100%會被抽中。而Level 2的申請人只有75%的機率中籤機率，但Level 1則完全沒有機會。新規中也提到，移民局會特別關注申請人是否故意在第一次H-1B申請的時候使用較高的wage level ，但在核準後旋即使用較低的wage level遞交amendment或提出新的H-1B petition申請。
為了確定申請人屬於哪一個級距，新規中要求，註冊抽籤的僱主必須要在註冊時中提供以下兩個資訊:
(1) 確認僱主提供給H1B申請人的職位，在勞工部的職業分類裡，屬於哪一個職位(SOC Code)。大家可以到這邊搜尋下確認自己的職位屬於哪一個SOC Code:
(2)提供申請人的薪水屬於哪一個級距。勞工部的這個網站(https://www.flcdatacenter.com/OesWizardStart.aspx) 中可以查詢僱主開出的薪水，是介於當地同一職位裡的哪個薪水級距。
國土安全部對於公眾評議的答覆
之前十月底新規草案發布之後，國土安全部在30天的公眾評議期中，總共收到了一千多條評論。很可惜國土安全部最後並沒有採納公眾任何的建議或是對新規做出修正。支援新規的人留言說，這個新規將可以保護美國勞工並促進經濟發展。他們認為薪水應該是最好判斷的標準，因為技能是無法用來量化的。此外有更多職業經驗的人，應該比更少經驗的申請人有更高的機會可以在美國工作。如果僱主願意負擔更高的薪水，申請人就應該要比其他人有更多的機會可以留在美國。
反對者則提到，這麼做將會傷害美國的經濟。許多中小企業、學校、及醫療診所將沒有辦法找到勞工填補它們的需求。例如許多醫護學院畢業的學生，很多都不是為Cap-exempt僱主工作。新規實施後，這些剛畢業的醫護人員將無法立即投入到就業市場。Cap-exempt指的是H-1B 申請人透過某些特定型別的僱主(例如高等教育機構、或是政府及非營利研究機構)申請H-1B時，將不受到名額的限制。 因此不須要參加抽籤過程就有資格申請H-1B。
反對者也提到許多社福或教育類的非營利組織的收入來源大部分都靠捐款，它們沒有能力負擔過高的薪水給這些H-1B員工，新規將會導致它們找不到合適的勞工。此外，如果畢業生無法在美國工作，國際學生也不會願意來到美國唸書。
不過國土安全部則反駁說，如果僱主真心希望H-1B員工留下來為他們工作，就應該選擇給他們更高的薪水讓他們可以中籤，否則就應該優先選擇美國本地的勞工。國土安全部相信H-1B僱主在聘僱這些外國有較多學歷及經驗的勞工以後，將會看到公司的工作產能有所提升。很可惜我們看到國土安全部在回答反對者對於新規在經濟層面的影響裡，大部份都以實問虛答的方式交代過去。
新規會不會實施呢
我認為這個新規最後實施的機會不大。一方面是因為拜登即將上任。按照過往傳統，新總統上任之後的第一天，對於前任政府未來得及生效但已經正式釋出的法規，都會暫時推遲60 天法規的生效日到3月21號，來重新審視法規是不是有違反法律規定。因此，拜登政府可以在這段時間研究該如何廢除或修改新規，例如延後實施的日期。如果按照去年H-1B 註冊抽籤日的最後一天落在3月20 日，我們對於國土安全部有沒有足夠的時間趕在4月1號開放H-1B申請之前完成抽籤篩選仍有疑問。除了拜登透過行政權力影響這個新規外，美國國會也可以依據Congressional Review Act，審查行政機關頒佈的法規是否違法。但我認為這個方式發生的機會不大。
另外一方面，許多移民律師對於這個新規的合法性也有很大的意見。我認為這個新規應該很快就會被提到法院挑戰。這次的新規不像之前原定12月 8號要開始實施的H-1B新規，直接跳過公眾評議流程就正式實施。川普政府這次確實走完所有的rule making process。但這個新規和之前一樣，都是經過國土安全部的代理部長Chad Wolf批准透過的。事實上，去年有很多Chad Wolf批准透過的法規最終都被聯邦法院判定無效，最主要的原因就在於Chad Wolf的任命流程並不合法。至於他為什麼不合法，大家有興趣可以參考我去年十一月針對這個問題寫的文章。
巧的是，在這個新規釋出的同一天，聯邦法院正好有個和移民相關(移民庇護)的訴訟結果，再次確認Chad Wolf的任命是不合法的，因此下令暫時停止實施他修改的庇護法規。由於在這起訴訟之前，已經有四個聯邦案件的法官都認定Chad Wolf的任命不合法而判定他頒佈的法規是無效的，這個案件的法官對於政府律師一直拿著一模一樣的論述出來辯護有點惱火。他表示政府的訴訟策略有問題，根本就是拿同一輛車一直去撞圍牆，希望有一天能撞破。(This is a troubling litigation strategy. In effect, the government keeps crashing the same car into a gate, hoping that someday it might break through)。他在聽審時更形容Chad Wolf像趕不走的惡房客。雖然政府律師在庭上表示，國土安全部曾經在去年十一月補正Chad Wolf代理部長一職的任命流程，但法官認為他的補正流程仍然存在瑕疵。因此我認為，未來這個新規如果被告到法院，國土安全部很大機會會因為這個理由而敗訴。畢竟拜登政府的司法部不太可能會為川普政府的違法任命去做辯護。
儘管川普總統的任期只剩下最後10天，但他很有可能會繼續帶給我們許多驚喜，包含有可能重新發布之前沒有走完rule making process的勞工部薪資規定。不過美國移民律師協會一定會保護大家的權益，繼續代表移民團體提出訴訟。如果有任何更新，我也會繼續分享新的訊息給大家。